Beweisverbote im deutschen Strafverfahren
Inhaltsverzeichnis:
I. Vorbemerkung
II. Ziel und Methode dieser Arbeit
III. Grundbegriffe
1. des Verfassungsrechts
- Gesetzesvorbehalt
- Wesentlichkeitstheorie
- Gesetzgebungskompetenz und ausführende Behörden
2. für die materiell-rechtliche Prüfung eines Deliktes
- Tatbestand und Rechtsfolge
- objektiver Tatbestand
- subjektiver Tatbestand
- Rechtswidrigkeit
- Schuld
- Strafzumessung
3. des Strafverfahrens
- Verdachtsstufen, insbesondere richterliche Überzeugung
- freie Beweiswürdigung
- Inbegriff der Hauptverhandlung
- Streng- und Freibeweisverfahren
- Widerspruchslösung
- Rechtskreistheorie
- 4. des Beweisverbotsrechts
- unmittelbare Beweisverbote
- mittelbare Beweisverbote
- Beweiserhebungs-/Beweisverwertungsverbot u.a.
- Fernwirkung des BV
IV. Zu den Beweisverboten
1. kurz: Theorie
2. Beweisverbote auch bei Beweisgewinnung durch Dritte
3. Prüfung bei mittelbaren Beweisverboten
V. Fallgruppen (auszugsweise)
VI. Praktisches Prüfungsschema
VII. Fazit
VIII. Literaturverzeichnis
IX. Abkürzungsverzeichnis
X. Erklärung
I. Vorbemerkungen:
Seit diesem Semester (Sommersemester 2019) wird eine Hausarbeit mit ca. zehn Seiten Umfang (Schrifttyp Arial, 11 pt, 1,5zeiliger Abstand und im DIN-A-4-Format) gewünscht. Die Hausarbeiten sollen dazu dienen, den Beginn eines elektronischen Buches über einzelne Themen, die Studienrelevanz haben, anschaulich und leicht verständlich darzustellen. Bildlich gesprochen soll Steinchen für Steinchen ein forensisches Mosaik durch die Hausarbeiten geschaffen werden. Wegen des Umfangs von ca. 10 DIN-A-4-Seiten kann hier nur auf die Beweisverbote im Strafverfahrensrecht der Bundesrepublik Deutschland eingegangen werden. Ebenso werden die (erwähnten) Fälle der Rechtsprechung im Wesentlichen nur mit Datum und Aktenzeichen angegeben. Sie sind im Internet damit leicht recherchier- und kostenlos lesbar.
II. Ziel und Methode dieser Arbeit
Der Verfasser möchte mit dieser Arbeit (entsprechend der Vorbemerkung) Grund für ein erstes Verständnis und einen ersten praktischen Umgang mit diesem Rechtsinstitut des Beweisverbotes legen. Methodisch wird so vorgegangen, dass zunächst wichtige Grundbegriffe zum Verständnis erklärt werden (III.), dann wird näher auf die Beweisverbote eingegangen (IV.) und eine kleine Fallliste schlagwortartig präsentiert (V.). Danach münden die daraus gewonnenen Erkenntnisse in ein praktisches Prüfungsschema (VI.). Am Ende wird ein Fazit gezogen (VII.). Ein Literatur- und Abkürzungsverzeichnis sowie die übliche Erklärung beschließen die Arbeit (VIII.-X.).
III. Grundbegriffe
Beweisverbote führen dazu, dass (einzelne) Beweise, für die ein solches gilt, im Strafverfahren nicht berücksichtigt werden dürfen. Die Frage, ob ein solches BV vorliegt, ist anhand der einschlägigen Ermächtigungsnormen in der StPO sowie den Grundrechten und wichtigen Prinzipien/Werten des Grundgesetzes zu entscheiden. Beweisverwertungsverbote sind nämlich in der Regel an der Schnittstelle zwischen Verfahrens-, Verfassungsrecht und materiellem Recht angesiedelt. Entwickelt wurden Beweisverwertungsverbotstheorien zunächst im Strafrecht. Für ein Grundverständnis der BVe sind daher zunächst kurze Erläuterungen zu einschlägigen Begriffen aus dem Verfassungs-, Straf- und Strafverfahrensrecht nötig, die hier unter 1. gegeben werden.
1. des Verfassungsrechts
Gesetzesvorbehalt
Wenn der Staat (z.B. durch die Polizei) in Grundrechte der Bürger eingreift, (s. Art 1 ff GG) gilt in der Regel der Gesetzesvorbehalt. Viele Grundrechte schreiben nämlich vor, dass in ihren Schutzbereich nur durch ein Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden darf (= Gesetzesvorbehalt). Damit zwingt der Gesetzesvorbehalt zu einschlägigen Gesetzen, deren Einhaltung am konkreten Fall zu prüfen ist, denn sonst dürfte der Eingriff rechtswidrig und damit verfassungswidrig sein. Die weitere Prüfung, ob das Gesetz für die Eingriffe den Anforderungen des Grundgesetzes entspricht, wird hier nicht weiter problematisiert.
Wesentlichkeitstheorie
Darüber hinaus müssen für alle Eingriffe/Regelungen des Staates, die nach dem Grundgesetz als wesentlich anzusehen sind, diese mittels eines Gesetzes geregelt werden (sog. Wesentlichkeitstheorie). Es muss also auch dann ein Gesetz geschaffen werden, wenn die Handlungen des Staates zwar nicht in die Grundrechte des Bürgers eingreifen, aber nach den Wertungen der Verfassung diese als eine wesentlichen anzusehen sind. Ein Beispiel für die Diskussion hierzu ist die Rechtschreibreform (s. Entscheidung des BVerfG vom 14.07.1998 zum Az. 1 BvR 1640/97).
Gesetzgebungskompetenz und ausführende Behörden
Das Straf- und Strafverfahrensrecht ist laut Grundgesetz Gegenstand konkurrierender Gesetzgebung (s. Art. 74 Absatz 1 Nr. 1 GG). Die für uns wichtigen gesetzlichen Grundlagen sind aber ausschließlich in Bundesgesetzen zu finden (StGB und StPO). Die Bundesländer führen die o.a. Bundesgesetzte als eigene Angelegenheiten aus. Also bis auf wenige Bundesbehörden (wie z.B. die Bundespolizei, das Hauptzollamt, das Bundeskriminalamt, den Generalbundesanwalt bei dem Bundesgerichtshof, diesen selbst) haben wir es im Strafverfahren in der Regel mit Landesbehörden (Polizei, Staatsanwaltschaft, Steuerfahndung) und den Gerichten der Länder zu tun (Amts-, Land- und Oberlandesgericht).
2. für die materiell-rechtliche Prüfung eines Straftatbestandes
Ziel jedes Strafprozesses ist es im Erkenntnisverfahren darüber zu entscheiden, ob die angeklagte Person die ihr vorgeworfene Straftat begangen hat. Wie das geprüft wird, wird hier beschrieben.
Tatbestand und Rechtsfolge
Dazu muss der Lebenssachverhalt (die sich tatsächlich ereignet habende Geschichte) ermittelt und dann geprüft werden, ob dieser die Tatbestandsvoraussetzungen eines Straftatbestandes erfüllt. Unter einer Straftat verstehen wir zum Beispiel einen Paragraphen aus dem Strafgesetzbuch, der abstrakt formuliert (Tatbestand) bei Vorliegen all der Voraussetzungen eine Strafe zur Rechtsfolge hat (Geldstrafe, Freiheitsstrafe mit oder ohne Bewährung und dergleichen). Man kann sich das idealtypisch als einen Wenn-dann-Satz vorstellen. Wenn die und die und die Voraussetzungen vorliegen, dann tritt die Rechtsfolge der Bestrafung ein. Den Wenn-Teil des Satzes nennt man Tatbestand und den Dann-Teil die Rechtsfolge. Da oft viele Dinge im Tatbestand zu prüfen sind, dröselt man diesen nach gedankenlogischen Grundsätzen auf und nennt die einzelnen zu prüfenden Dinge Tatbestandsvoraussetzungen. Wenn diese alle im Sachverhalt (Lebensgeschichte) vorliegen, dann und nur dann tritt die Rechtsfolge ein.
Üblicherweise ist das Prüfungsschema bei Straftatbeständen wie folgt strukturiert
objektiver Tatbestand
Hier wird der Teil des Tatbestandes geprüft, der objektive Voraussetzungen zum Inhalt hat. Zum Beispiel die Tötung bei einem Totschlag oder die Beschädigung des Körpers bei einer Körperverletzung oder die Wegnahme einer fremden beweglichen Sache bei einem Diebstahl.
subjektiver Tatbestand
Hierunter werden die subjektiven Elemente des Tatbestandes erfasst. Dies kann bei einer Fahrlässigkeitstat die Fahrlässigkeit sein, bei einer Vorsatztat der Vorsatz und bei gewissen Tatbeständen müssen auch noch Absichten hinzutreten (z.B. die Zueignungsabsicht bei dem Diebstahl).
Rechtswidrigkeit
Hier wird geprüft, ob die angeklagte Person z. B. in Notwehr (§ 32 StGB) gehandelt hat, so dass diese Handlung dann nicht rechtswidrig gewesen wäre.
Schuld
Hier wird geprüft, ob die angeklagte Person in einem entschuldigenden Notstand handelte (§ 35 StGB) oder schuldunfähig bzw. vermindert schuldfähig war (§§ 20, 21 StGB).
Strafzumessung
Hier werden zur Findung der konkreten Strafe Strafzumessungsgesichtspunkte gem. §§ 46 ff StGB geprüft, wie Beweggründe des Täters, sein Vorleben, die Auswirkungen der Tat, das Nachtatverhalten (z.B. Reue, Entschädigungsleistungen, eine etwaige Hilfe zur Aufklärung).
3. des Strafverfahrens
Nach welchen Regeln bzw. Prinzipien der Tatnachweis vor Gericht bewiesen werden muss, wird hier erklärt.
Verdachtsstufen, insbesondere richterliche Überzeugung
Der Beginn eines Ermittlungsverfahrens hängt davon ab, dass den Strafverfolgungsbehörden ein Sachverhalt zur Kenntnis gereicht wird, der den Anfangsverdacht einer Straftat begründet. Damit ist gemeint, dass es zureichende tatsächliche Anhaltspunkte gibt, die für ein Vorliegen einer Straftat sprechen könnten, um dann zu ermitteln, ob diese wirklich vorliegt (s. § 152 Absatz 2 StPO). Die Staatsanwaltschaft muss, wenn sie einen Fall anklagen will, den hinreichenden Tatverdacht bejahen (s. § 203 StPO), was bedeutet, dass die Staatsanwaltschaft im konkreten Fall eine Verurteilung für wahrscheinlicher hält als einen Freispruch. Sobald die Anklage dann dem Gericht geschickt wird, hat dieses zunächst auch zu prüfen, ob ein hinreichender Tatverdacht vorliegt.
Sollte das Hauptverfahren eröffnet und die Sache verhandelt werden, muss das Gericht, wenn es verurteilen will, am Ende von der Schuld des Täters „richterlich überzeugt sein“ (§ 261 StPO). Dies bedeutet, dass das Gericht ein nach der Lebenserfahrung persönlich ausreichendes Maß an Sicherheit hat, welches keine vernünftigen Zweifel mehr aufkommen lässt. Lediglich auf denktheoretische Möglichkeiten gründende Zweifel zählen nicht dazu. Es genügt, dass diese Überzeugung jeglichen vernünftigen Zweifeln Einhalt gebietet.
freie Beweiswürdigung
Diese richterliche Überzeugung wird im Wege der freien richterlichen Beweiswürdigung gewonnen. Dies bedeutet, dass der Richter seine freie Überzeugung findet, die er aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung schöpft (§ 261 StPO). Die freie Beweiswürdigung ist geschichtlich in Abkehr vieler Beweisregeln zu sehen, an die der Richter gebunden war. Früher durfte z.B. ein Täter nur verurteilt werden, wenn zwei Zeugen die Tat bezeugen konnten (einer genügte nicht). Allerdings bedeutet dies nicht, dass der Richter an nichts mehr außer seiner Überzeugung gebunden wäre. Er muss eine persönliche Gewissheit haben und seine Überzeugung darf nicht gegen allgemeingültige und naturwissenschaftliche Erfahrungssätze, gegen die Gesetze der Logik und gegen (wenige) geschriebene Beweisregeln verstoßen. Er muss die prozessualen Grundsätze und Beweisverbote (= Beweisregel, s. IV. 1.) beachten und erschöpfend Beweise würdigen. Seine Argumentation muss nachvollziehbar, folgerichtig und widerspruchsfrei sein.
Inbegriff der Hauptverhandlung
Gemäß § 261 StPO darf das Gericht nur auf Grund desjenigen Prozessstoffes eine angeklagte Person verurteilen, der Gegenstand der Hauptverhandlung war. Es darf nur aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung das Material, welches zur Verurteilung dient, schöpfen. Geschichtlich richtet sich dieses Prinzip gegen die "Kabinettsjustiz". Dort wurden Urteile am Schreibtisch eines z.B. Juraprofessors ohne Diskussion geschweige denn Beteiligung der Öffentlichkeit gefällt.
Streng- und Freibeweisverfahren
Die beiden in der StPO vorgesehenen Beweisverfahren sind der Streng- und der Freibeweis. Alle Lebenssachverhaltselemente, die bei der strafrechtlich-materiellen Prüfung vorliegen müssen, um die Tatbestandsvoraussetzung bejahen zu können, müssen im Strengbeweisverfahren bewiesen werden. Das heißt, es gibt nur fünf mögliche Beweismittel (Einlassung des Angeklagten, Sachverständige, Zeugen, Urkunden und Augenschein).. Mittels dieser fünf Beweismittel muss im Strengbeweisverfahren alles in der Hauptverhandlung mit der Möglichkeit der Stellungnahme für alle Prozessbeteiligten eingeführt und bewiesen werden. Das Freibeweisverfahren gilt für alle anderen Beweisfragen (zum Beispiel die Frage der Verhandlungsfähigkeit der angeklagten Person). Hier der Richter freier (und kann sich im o.a. Beispiel auch durch ein Telefonat außerhalb der Hauptverhandlung bei dem behandelnden Arzt über die Verhandlungsunfähigkeit des Angeklagten erkundigen). Für Fragen der Beweisverbote gilt das Freibeweisverfahren.
Widerspruchslösung
Der BGH hat in den 90-er Jahren die Widerspruchslösung „erfunden“. In der StPO findet sich diese Widerspruchslösung nicht. Sie bedeutet Folgendes: Für den Fall, dass es ein Beweisverwertungsverbot geben sollte (so zum Beispiel bei der ersten Vernehmung eines Angeklagten, wenn dieser nicht über sein Schweigerecht, sein Beweisantragsrecht und sein Recht auf Verteidigerkonsultation belehrt wurde), muss der Angeklagte bzw. sein Verteidiger spätestens in der Hauptverhandlung, spätestens nach Abschluss der Vernehmung z. B. des ihn erstvernommen habenden Polizisten, dieser Vernehmung widersprechen, damit das Gericht daran gehindert ist die Vernehmung zu verwerten. Selbstverständlich empfiehlt es sich bereits vorher zu widersprechen, so dass der Polizist insoweit gar nicht mehr gehört wird. Die Grenzen der Widerspruchslösung sind umstritten (bisher nur bei mittelbaren BVs, s. 4. zweiter Spiegelstrich). Es empfiehlt sich also immer rechtzeitig zu widersprechen. Beispielsfälle zur Widerspruchslöfung: s. BGH Urteil vom 30.08.2012 zum Az. 4 StR 108/12 und Urteil vom 17.02.2016 zum Az. 2 StR 25/15.
Rechtskreistheorie
Der BGH entwickelte diese Theorie, um entscheiden zu können, ob ein Verstoß gegen eine strafverfahrensrechtliche Norm zu einem Beweisverbot führen kann. Die Theorie besagt, dass dies nur dann der Fall ist, wenn die verletzte Norm auch den Schutz desjenigen, der sich auf die Verletzung beruft, bezweckt. Dazu s. BGH vom 21.01.1958, Az. GSST 4/57.
Ähnlicher Fall dazu: Ein Firmenchef ist strafrechtlich verurteilt worden. In der Revision vor dem BGH rügt er Folgendes: Hauptbelastungszeuge (selbst nicht angeklagt) war sein Prokurist, der in der Hauptverhandlung nicht auf sein Auskunftsverweigerungsrecht (§ 55 StGB, Hinweis, dass er nichts sagen muss, wenn er sich dadurch selbst belasten würde) hingewiesen wurde. Wäre er dies, hätte er nichts gesagt. Der BGH entschied, dass § 55 StGB den Rechtskreis des Prokuristen schütze, aber nicht den des Firmenchefs. In einem etwaigen Prozess gegen den Prokuristen könnte dieser sich auf das BV berufen.
4. des Beweisverbotsrechts
Der Überbegriff „Beweisverbote“ meint, dass Beweise am Ende zwar vorhanden, aber verboten sind und also vom Gericht nicht verwendet/verwertet werden dürfen (sonst ein Verstoß gegen die freie Beweiswürdigung, s.o.). Zur Theorie der Beweisverbote siehe weiter unten (IV. 1). Die wichtigen Begriffe für dieses Kapitel sind:
unmittelbare Beweisverbote
Hier verbietet eine Norm direkt die Beweisverwertung. Beispielshalber seien genannt: §§ 252, 136 a III S. 2, 108 Abs. 2, Abs. 3; 100 a Abs. 4 S. 2; 100 d Abs. 5 S. 3, 81 c Abs. 3 S. 5 und 160 a Absatz 1 Satz 1 StPO sowie § 51 BZRG, § 393 Abs. 2 S. 1 AO und § 97 Absatz 1 Satz 3 InsO.
mittelbare Beweisverbote
Hier schreibt kein Gesetz die Nichtverwertung des Beweises vor. Es ist dann (so der BGH) zunächst zu prüfen, ob das Beweismittel rechtswidrig erlangt wurde und für diesen Fall abzuwägen, ob Gründe für ein BV vorliegen (s. IV. 3.).
Beweiserhebungs-/Beweisverwertungsverbot u.a.
Hier geht es eher um die Chronologie bzw. die Art der Beweiserhebung, also ab wann ein Beweis und welcher Art verboten sein kann. Die oben erwähnten Paragraphen verbieten zum Teil bereits die Erhebung eines Beweises, manche die Verlesung eines Beweises. Es gibt z.B. noch die Beweismethoden-, Beweismittel und Beweisthemenverbote. Es führt am Ende immer dazu, dass das konkrete Beweismittel nicht verwertet werden darf. Daher sind die Begriffe Beweisverbote und -verwertungsverbote synonym.
Fernwirkung des BV
Manchmal stellt sich die Frage, ob ein angenommenes Beweisverwertungsverbot auch dazu führt, dass weitere Beweismittel, die nur wegen des verbötigen Beweises möglich waren, nicht verwertet werden dürfen.
Einfacher Fall: Ein Vater eines kleinen Kindes wird beschuldigt dieses getötet zu haben. Der den Vater erstvernehmende Polizist vergisst sich und prügelt aus dem Vater ein Geständnis heraus, in welchem er u.a. preisgibt wo er das Kind begraben habe. Das Geständnis ist sicherlich wegen Verstoßes gegen §" 163 a Absatz 4 Satz 2, 136 a StPO nicht verwertbar. Was aber ist mit den Spuren an dem Kind, welches nach dem Geständnis gefunden wird? Sind auch die Spuren an dem Kind, die den Vater über führen (Fingerabdrücke, DNA und dergleichen) nicht verwertbar? In den USA wird dieses Problem mit der Fruit-of- the-poisonous-tree-doctrine verschlagwortet und diskutiert (s.a. IV. 3. am Ende, guter Aufsatz dazu: s. Meyer-Mews im Literaturverzeichnis).
IV. Zu den Beweisverboten
Beweisverwertungsverbote sind Ausfluss „formaler“ (= prozessualer) Gerechtigkeit. Hier wird ein Beweismittel so grundrechts-/rechtsstaatswidrig/unfair (prozessual) erlangt, dass es als nicht verwertbar im Prozess angesehen wird. Im Prozess ist das Beweismittel bekannt, das Gericht muss aber so tun als ob es dieses Beweismittel nicht kennt und darf es nicht im Urteil verwenden. Es muss also eine Zensur im Kopf stattfinden.
Beweisverbote können demnach ein den Verfahrensausgang bestimmendes Instrument sein (insbesondere wenn es nur wenige Beweise gibt). Daher müssen alle am Prozess Beteiligten um die aktuelle Rechtsprechung zu Beweisverboten wissen. Gerade mittelbare Beweisverwertungsverbote bedürfen einer genauen Prüfung und müssen prozessual richtig geltend gemacht werden (s. Widerspruchslösung).
Da die Grundrechte über die sog. Drittwirkung auch im Zivilrecht gelten und die technischen Errungenschaften fortschreiten, ist auch dieser Bereich für Beweisverwertungsverbote in den letzten Jahren immer wichtiger geworden, wie die vermehrten Entscheidungen im Zivil-, Verwaltungs- und Arbeitsrecht der letzten Jahre zeigen (z.B. zu Dashcams, hierzu s. BGH, Urteil vom 15. Mai 2018 zum Aktenzeichen VI ZR 233/17) und das Bundesarbeitsgericht in verschiedenen Entscheidungen zu Videoaufzeichnungen im Betrieb (s. Urteil vom 23.08.2018, Az.: 2 AZR 133/18) und zum Einsatz von Keyloggern im Betrieb (s. Urteil vom 27.07.2017, Az. 2 AZR 681/16).
1. kurz: Theorie
Es gibt in der höchstrichterlichen Rechtsprechung und in der Literatur (gute Zusammenfassung bei Beulke und Eisenberg) diverse dogmatische Ansätze. Vielfach werden Beweisverbote als Ausnahmen zum Grundsatz der umfassenden Aufklärung der materiellen Wahrheit verstanden, weswegen sie nur restriktiv zugelassen werden dürften, um die effektive Strafverfolgung und die umfassende Wahrheitsermittlung als Teil des Rechtsstaates nicht zu gefährden. Beulke geht in seinem Aufsatz davon aus, dass die Beweisverbote der Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege vielmehr dienen, indem sie solche Beweismittel ausscheiden, die ein sie verwendendes Urteil in zweifelhaftem Licht erscheinen lassen würde. Er geht bei Beweisverboten davon aus, dass es sich dogmatisch um Beweisregeln im weiteren Sinne handelt, die die freie Beweiswürdigung begrenzen, wofür einiges spricht, denn praktisch handelt es sich ja meistens um die Missachtung geltender Gesetze oder Grundrechte.
2. Beweisverbote auch bei Beweisgewinnung durch Dritte
Die Gerichte befassen sich auch mit der Frage, ob die Beweismittel, die durch Dritte (keine Strafverfolger) erlangt wurden, einem Beweisverwertungsverbot unterliegen können. Der BGH in Strafsachen bejaht ein BV in der Regel für Fälle der Ausspionierung im besonderen Gewaltverhältnis Gefängnis durch andere Gefängnisinsassen (s. BGH Urteil vom 21.07.1998 zum Az. 5 StR 302/97, sehr plastischer Fall) und bei eng geführtem Dritten durch die Polizei (Privatperson ist nur der Mund des Polizisten, s. BGH Beschluss vom 13.05.1996 zum Az. GSSt 1/96) sowie in „Romeo“-Fällen (Polizist wird Lebensgefährte einer auszuspionierenden Person, s. ebenfalls GSSt 1/96). Ansonsten hält der BGH spitzelnde Dritte (= sogenannte V-Leute/nicht: verdeckte Ermittler: das sind Polizisten) seit der Sedlmayr-Entscheidung (Urteil vom 21.07.1994 zum Az. 1 StR 83/94) für zulässig.
3. Prüfung bei mittelbaren Beweisverboten
Der BGH hat zur Entscheidung der Beweisverbotsfrage die Rechtskreistheorie, die Widerspruchslösung und die Abwägungslehre entwickelt. Die ersten beiden Begriffe wurden bereits vorgestellt. Jetzt folgt die Abwägungslehre, die bei mittelbaren Beweisverbotsfragen (s. III. 4. zweiter Spiegelstrich) eingesetzt wird. Es wird bei mittelbaren BVs wie folgt geprüft:
Zunächst gehen wir davon aus, dass kein gesetzliches Beweisverbot vorliegt, also die Gewinnung des fraglichen Beweismittel nicht gegen ein ausdrückliches Beweisverbot verstieß.
Dann prüfen wir, ob das Beweismittel - je nach einschlägigem Gesetz- rechtmäßig oder rechtswidrig erlangt wurde (z.B. werden bei einer Durchsuchung und Beschlagnahme bei dem Beschuldigten dann die §§ 102, 105, 94, 97 und 111b StPO geprüft).
Es gibt jetzt zwei Möglichkeiten: entweder das Beweismittel wurde rechtmäßig oder rechtswidrig erlangt. Wenn es rechtmäßig erlangt wurde, liegt in der Regel kein BV vor, es muss nur noch geprüft werden, ob eventuell ein (sehr seltener) Tagebuchfall vorlag (= rechtmäßige Beschlagnahme eines Tagebuches des Täters, aber das Tagebuch ist "Kern seiner Persönlichkeit" und daher von der Verfassung geschützt, was trotz Rechtmäßigkeit zu einem BV führen könnte, s. hierzu Beschluss des BVerfG vom 26.06.2008 zum Az. 2 BvR 219/08).
Sollte das Beweismittel rechtswidrig erlangt worden sein, ist jetzt eine Abwägung vorzunehmen, deren Ergebnis ist, ob ein BV vorliegt.
Folgende Argumente werden hierzu regelmäßig verwandt:
Für ein Beweisverwertungsverbot spricht:
- Vorsätzlicher Missbrauch durch die Strafverfolgungsorgane/Dritte
- Schwere der Überschreitung durch die Strafverfolgungsorgane
- Gewichtigkeit des Rechts auf der Beschuldigtenseite, gegen welches verstoßen wurde (Grundrechte, z. B. Schweigerecht des Beschuldigten, Unverletzlichkeit der Wohnung usw.)
Für die Verwertung des erlangten Beweismittels kann sprechen:
- rechtmäßige Alternativhypothese (Beweismittel hätte auch auf rechtmäßigem Wege erlangt werden können)
- Schwere der Tat
- nur leichtes Verschulden der Strafverfolger
- Norm, die verletzt wurde, war nur eine bloße Ordnungsvorschrift
Sollte kein Beweisverwertungsverbot angenommen werden, ist die Prüfung beendet. Sollte ein BVV angenommen werden, ist zu prüfen ob der Verwertung (spätester Zeitpunkt: § 257 StPO) widersprochen wurde.
Sollte ein Beweisverwertungsverbot angenommen werden, kann sich unter Umständen die Frage stellen, ob es fernwirkt. Sowohl der BGH in Strafsachen als auch das Bundesverfassungsgericht sind mit der Annahme eines Fernwirkungsgebotes äußerst sparsam und haben wohl noch keines judiziert.
V. Fallgruppen (auszugsweise)
Beweisverwertungsverbote können überall im Strafverfahren eine Rolle spielen. Immer wenn Rechtsinstitute so umfassend sind (siehe die Generalklauseln, wie z. B. § 242 BGB und die Kommentierung dazu), werden von der Rechtsprechung Fallgruppen gebildet, also konkrete Felder, auf denen das Rechtsinstitut eine Rolle spielen kann. Hier seien exemplarisch (s. a. Burhoff, Seite 392-405 mit wesentlich längerer Liste und mit vielen umfangreichen Nachweisen) schlagwortartig wenige Fälle mit der Frage nach Beweisverwertungsverboten -nach Beweismitteln/Beteiligten- zusammengestellt:
Beschuldigter
- abgepresstes Geständnis (durch Tätigkeit von Privatpersonen)
- Abschiedsbrief des Beschuldigten
- mangelnde Grundbelehrung bei Vernehmungen
- keine qualifizierte Belehrung bei Vernehmungen
- Besuchsüberwachung im Strafvollzug/U-Haft
- Brechmitteleinsatz
- Einsatz eines verdeckten Ermittlers
- Einsatz eines Detektivs
- großer Lauschangriff, Einsatz technischer Mittel
- Hörfalle (s.o. BGH GSSt 1/96)
- Durchsuchung und Beschlagnahme ohne richterlichen Beschluss (nur mit Gefahr im Verzuge begründet)
- kein sprachlich genau abgefasster richterlicher Durchsuchungsbeschluss
Urkunden
- Beschlagnahme
- systematische Suche nach Zufallsfunden
Zeuge
- Aussagegenehmigung (bei Beamten)
- keine/falsche Belehrung gem. §§ 52, 55 StPO (insbesondere durch den Ermittlungsrichter)
- Zeuge vom Hörensagen
Sachverständiger
- keine Belehrung des Beschuldigten vor der Exploration
Verteidiger
- keine Benachrichtigungspflicht bei Vernehmungen
- (verbotene) eigene Ermittlungen des Verteidigers
VI. Praktisches Prüfungsschema
Die Vorgehensweise im Strafverfahrensrecht zur Entscheidung der Frage ob ein Beweisverwertungsverbot (= BVV) vorliegt, ist wie folgt:
- Vorliegen eines „fragwürdigen“ Beweismittels (z. B. beschlagnahmter Gegenstand bei Durchsuchung in der Wohnung, Telefonüberwachungsprotokoll, Beschuldigtenvernehmungsprotokoll ohne Belehrungshinweis etc.)
- a) Sind Gesetze einschlägig , die ein BVV ausdrücklich anordnen (z.B. in der StPO: §§ 252, 136a III Satz 2, 108 II, III; 100 a IV 2, 100 d V 3 und 81c III 5 sowie § 51 BZRG und § 393 II 1 AO). Falls ja: b) Wurde hiergegen verstoßen?
- Falls ja zu 2 a): in der Regel ist das Beweismittel dann nicht verwertbar. Weitere Frage dann: eventuelles Fernwirkungsverbot?
- Falls nein bei 2a.: wurde dieses Beweismittel auf rechtmäßigem Wege erlangt (Belehrung des Zeugen/Beschuldigten, Richterbeschluss eingeholt oder Gefahr im Verzuge)?
- Falls ja zu 4.: in der Regel kein BV, es sei denn die kleine Ausnahme: Verstoß gegen verfassungsrechtliche Grundsätze (Tagebuchentscheidungsfälle= Persönlichkeitsrecht/Intimsphäre)?
- Falls nein zu 4.: die Rechtswidrigkeit einer Maßnahme führt nicht automatisch zum Beweisverwertungsverbot. Jetzt ist zur Entscheidung dieser Frage eine Abwägung (s. IV.3.) vorzunehmen und je nach Ergebnis BV ja oder nein
VII. Fazit
Die Beweisverbote sind ein spannendes Thema. Ob ein Beweis nicht verwertet werden darf, hat zunächst mit einschlägigen Verbotsgesetzen und dann mit der Art und Weise des Verstoßes zu tun. Je rechtsstaatswidriger/unfair ein Beweis erlangt wird, desto eher darf er nicht verwertet werden. Ein allgemeines Gesetz zu den Beweisverboten fehlt. Es verbleibt daher nur die Kenntnis der jeweils einschlägigen Rechtsprechung, was die Strukturen (s. Rechtskreistheorie/Abwägungslehre) und die praktische Umsetzung (s.Widerspruchslösung) anbelangt. Auch Fragen wieweit Dritte bei der Beschaffung von Beweisen (rechtsstaatlich) gehen dürfen, sind zu beantworten. Ein weiterer, zukünftig immer wichtiger werdender Bereich für BVs ist der Einsatz technischer Mittel (u.a. Vorratsdatenspeicherung, Staatstrojaner, Dashcams etc.).
Die Beweisverbote sind - zusammenfassend - das Rechtsinstitut, welches man als Lackmustest für die gelebte Einhaltung der Verfassung/der Gesetze und dementsprechend Respektierung der Grundrechte ansehen kann.
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